《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）于2008年8月1日起施行，根据该法21条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

 

作为《中华人民共和国反垄断法》的配套法规之一，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（“《申报标准的规定》”）经2008年8月1日国务院第20次常务会议通过，并于2008年8月3日公布，自公布之日起施行。

 

《申报标准的规定》主要规定了经营者集中的申报标准，分为两类情况：

一、经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：
　　（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；
　　（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

二、如未达到上述申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。

 

《申报标准的规定》与2008年3月公布的《国务院关于经营者集中申报的规定》（（征求意见稿））所规定的标准相比，取消了征求意见稿中“相关市场占有率”的标准，使该规定更为客观、明确。此外，营业额的金额的标准也有一定程度的提高。

根据《国务院法制办就<国务院关于经营者集中申报标准的规定>答记者问》，目前有关部门对该申报标准的背景和政策考量主要是：

（1）    《申报标准的规定》是在综合考虑各方面意见和情况的基础上制定。该标准施行一段时间后，如果有不合适的地方，可以及时调整。

（2）    由于经济生活非常复杂，在有些情况下，经营者集中虽然没有达到规定的申报标准，但仍有可能产生排除、限制竞争的效果。比如，有的行业经营者的营业额普遍较低，达不到申报标准，但参与集中的经营者的市场份额却相对较大，其集中行为就很有可能排除、限制竞争。对这类经营者集中，也需要有相应的控制措施。因此，《申报标准的规定》借鉴美国、欧盟等国家和地区的做法，对此作出了相应的制度安排，即：经营者集中没有达到规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。强调“按照规定程序收集的事实和证据”，主要是为了防止执法机关自由裁量权过大。

 

从《申报标准的规定》的范围和有关政府部门的解释可以看出，目前中国实施《反垄断法》的经验和环境尚待成熟，《申报标准的规定》一方面重点规定了亟待解决的申报标准问题，但对诸多内容尚没有涉及，如人们关心的《反垄断法》项下适用的控制的定义、营业额的计算和具体程序性规定等内容；另一方面，有关监管部门的政策考量尽管基于谨慎的专题研究并征求了各方面意见，但也与各国面临类似的问题，即很难以完全合理、精确的方法来事先确定经营者集中的申报标准，因此申报标准可能随着实践的发展随时调整和细化。

我们期待，随着实践的发展，陆续出台更多配套法规，以给予经营者更明确的指引，也建议各经营者密切关注有关法律动向。

 

 

 

 

具有里程碑意义的《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）已于2008年8月1日生效。虽然《反垄断法》的有关配套法规未如人们期待在此之前出台，该法的生效实施仍势必对众多跨国公司的现有在华业务产生相当的影响。

《反垄断法》旨在对下述垄断行为加以规制，即，经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有消除或限制竞争效果的经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争。对垄断协议的规制可谓是本部《反垄断法》最具普遍性意义的举措之一。该法以明确列举和概括性规定相结合的方式对垄断协议（包括横向垄断协议和纵向垄断协议）作出了禁止性规定。《反垄断法》的突破之一，即对限制性定价活动加以全面的规制，就体现在上述条款中。 在通常情况下，跨国公司的在华分销协议涉及生产商与分销商、批发商/总代理商与零售商的关系，即主要涉及所谓的纵向垄断协议的问题。

在《反垄断法》颁布之前，中国立法中没有对垄断协议的专门规定，中国的《价格法》、《反不正当竞争法》和《禁止价格垄断行为暂行条例》（2003）（“《暂行条例》”）等法律、法规和规章主要从价格方面对经营者的价格垄断行为做出了规定。但在纵向协议方面，当时的规定主要为“经营者不得凭借市场支配地位，在向经销商提供商品时强制限定其转售价格”（见《暂行条例》第五条），由于市场支配地位的确定较为复杂，因而该条较为缺乏操作性。此外，一般性的纵向性的限制性定价条款似乎并未受到上述法规的明确限制。尽管如果扩大解释其他法规中关于经营者之间不得实行价格垄断中的经营者的范围，可以将纵向关系的经营者也纳入上述法规的适用范围内，但实践中，似乎鲜见适用该解释的相关案例。因此，一些跨国公司可能利用其中国本土的分销商施加转售限制，从而可能操控中国市场。例如，同本土批发商/分销商签订的分销协议规定，批发商不得以低于某固定价位的价格出售产品，或禁止分销商更改公司拟定的建议零售价。

《反垄断法》的颁布很大程度上进一步完善了中国竞争法的整个法律图景。因此，在分销安排中设立限制性契约的各公司应慎重考虑如何使此种实践符合《反垄断法》的问题。

《反垄断法》定义了两类垄断协议：

（1）具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议（见该法第13条），实践中，也被称为横向垄断协议，从理论上而言，横向协议是指生产或销售过程中处于同一阶段经营者之间达成的协议；和

（2）经营者与交易相对人达成的垄断协议（见该法第14条），实践中，也被称为纵向垄断协议，从理论上而言，纵向协议是指在生产或销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间）达成的协议。

就纵向限制而言，在实践中，对纵向限制的最重要分类为根据是否涉及价格因素，将其分为纵向价格限制协议和非纵向价格限制协议。各国对纵向价格限制协议的态度往往更为严厉。

就我国的纵向垄断协议的规定而言，明确列举的行为主要为纵向价格限制协议。《反垄断法》第14条禁止经营者与交易相对人达成如下协议：

（1）固定向第三人转售商品的价格；

（2）限定向第三人转售商品的最低价格；

（3）国务院反垄断执法机构（“反垄断执法机构”）认定的其他垄断协议。

《反垄断法》第15条包含对上述规定的多项豁免性规定。该条允许属于下列情形之一的协议，不适用该法的第13条和第14条的规定：

      （1）为改进技术、研究开发新产品的；

　　（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；

　　（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；

　　（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；

　　（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；

　　（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；

寻求该等豁免的经营者须承担举证责任，即须证明该等协议属于上述情形之一。对于前述（1）－（5）项情形，该经营者还应证明（i）不会严重限制相关市场的竞争；并且（ii）能够使消费者分享由此产生的利益。

对垄断协议（包括对纵向垄断协议）违法的处罚为下述两种之一（《反垄断法》第46条）：

（1） 达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构没收违法所得，并处以上一年度销售额百分之一以上（1%）百分之十（10%）以下的罚款；

（2） 尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元人民币（约合七万美元）以下的罚款。

首先，跨国公司需要密切跟踪法律的进展和实践的变化。随着《反垄断法》的实施，目前虽尚无具体实施指南和配套法规，但由于《反垄断法》原则性较强，因而在实施中需要大量指南性和配套性规定，可以预见此类规定将随着实践的深入陆续出台。

其次， 若公司在全国范围的分销网络和多层次的分销安排中，限价问题普遍存在，则已经与《反垄断法》中的限价禁止发生实质冲突，则更可能引起反垄断执法机构的注意。我们通常认为，即使在在现阶段，公司也应立即采取切实行动。

比如：在分销安排中即删除存在争议的语言，如分销商应在某一地区根据附件中列明的“固定零售价/最低转售价”营销并出售产品。可取的变更大致是用“建议零售价”或“推荐转售价”替代上述词语。

如上所述，《反垄断法》禁止“固定转售价”及“限定最低价”，但并未禁止“建议价”/“推荐价格”。 “建议价”和“固定价”或“限定最低价”的主要区别通常理解为：前者仅供分销商参考选择，不具有强制性，但后者是强制性或义务性的。 由于建议价格不具有强制性，从而不会排除销售商之间的价格竞争，且有利于提高市场透明度，实践中大多数产品的零售价往往低于其建议价格，因此在各国反垄断法中被视为合法行为。

   此外，如上文所述，《反垄断法》第15条对垄断协议规定了多种豁免情形。可能的情况是，在第15条项下，反垄断执法机构可能认定经营者的某种限定并非禁止竞争而是鼓励竞争，对消费者并无损害，反而符合消费者最大利益。因此，尽管存在表面的限价条款，这种法定范围内的限制性定价行为也可能得到豁免。但对于《反垄断法》第14条第1项和第2项列举的纵向价格限制行为，各国反垄断主管部门的态度均较为严厉，因而可能难以获得豁免。