2007年8月30日全国人大颁布《反垄断法》并于2008年8月1日生效执行。

反垄断法对外资并购的影响

首次引入“经营者集中”这一概念

从反垄断法的规定来看，将会对内外资并购及传统上不属于“并购”的某些商业行为均有重大影响。

具体如何实施反垄断审查，在诸多方面有待有关监管部门的进一步明确。

背景

　　从1994年中国最早提出制定反垄断法开始，历时13年，于2007年8月30日，全国人民代表大会颁布中国第一部《反垄断法》（“反垄断法”）。反垄断法将于其制定之日一年后，即2008年8月1日生效。

一．主要内容

反垄断法对以下方面做出了重要规定：

1. 立法宗旨
2. 适用范围
3. 监督反垄断法的执行和审查的主管机构
4. 禁止的垄断行为及例外情形
5. 反垄断审查的程序；和
6. 违法的法律责任等

二．对外国投资者并购的影响

　　反垄断法出台前，国务院所属六家部委联合制定了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号令”），于2006年9月8日生效。10号令规定，只要达到规定的申报标准，外国投资者在中国并购中国公司或外国公司之间（其中任何一方在中国有经营实体，且规模较大）在境外的并购，需通过中国的反垄断审查方可进行1。

　　反垄断法重申了这一要求，并有进一步的如下规定（同时适用于内资并购）：

• 该法第一次引入“经营者集中”的概念，从而在审查是否存在垄断时，扩大了“并购”的涵盖范围
  
  “经营者集中”包括经营者合并、通过购买股权或资产获得经营者的控制权、通过合同等方式控制经营者或对其施加决定性影响。也就是说，即使某些商业行为可能并不是公司法或10号令所规定的并购，但如果该等商业行为的实际效果构成了“经营者集中”，则仍然受制于反垄断法。如通过合同安排将管理权转移、转移核心技术都有可能触发反垄断审查。
  
  
• 该法明确规定，达到申报基准的并购行为，未通过反垄断审查，不得实施并购
  
  法律规定应该申报但未申报反垄断审查的，或申报后处于审查期间的，或审查后决定禁止集中的，不得实施经营者集中。因此，反垄断法的实施可能会使一些公司并购或某些商业行为受到有关反垄断管理部门的质疑，从而使该等并购或商业行为无法进行。
  
  
• 明确违法的法律责任及后果
  
  反垄断执法机构有权责令停止集中、限期处分股份或资产、限期转让营业或其他措施以恢复至集中前状态，没收违法所得，并处人民币五十万以下罚款。给他人造成损失的，依法承担民事责任。
  
  
• 反垄断执法机构有权调整，并购交易中影响竞争的条件或条款
  
  对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可决定附加减少不利于竞争的限制性条件。
  
  
• 外资并购涉及国家安全的，需进行国家安全审查

三．有待进一步明确的问题

反垄断法有待进一步明确以下方面：

• 反垄断主管机构是否会有变化？
  
  反垄断法出台之前，外资并购的反垄断审查机构为商务部的反垄断调查办公室和国家工商总局的公平贸易局。反垄断法出台后，规定了两家主管部门：反垄断委员会和反垄断执法机构（均隶属国务院）。该法于2008年8月1日生效后，是维持之前的监管格局不变，还是另行在国务院下新设一个专门的反垄断执法机关？据我们了解，尚未有正式答案。
  
  
• 外资并购进行反垄断审查的申报标准是否会有变化？
  
  反垄断法生效后，会否改变或调整目前10号令第51和53条项下反垄断审查适用的申报标准以及如何改变目前尚不清楚。
  
  
• 反垄断法和10号令第5章（反垄断审查）的关系
  
  反垄断法出台后，10号令第5章（反垄断审查）是否仍适用？其与反垄断法在适用、效力优先等方面是怎样关系？进一步来说，目前商务部和国家工商总局所发布的关于反垄断审查的指南是否继续有效，还是会修改，甚至失效？我们会继续关注有关动态。
  
• 在何种情形下，外资并购会涉及到国家安全？国家安全审查将采用怎样的程序？
  
  总而言之，从反垄断法的规定来看，其真正的实施将会对未来的内外资并购有相当的影响；但究竟如何实施反垄断法，尚有赖于有关政府部门和进一步立法在诸多方面加以明确。我们将对此持续关注。

1.10号令第五章

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中华人民共和国反垄断法